Accord de cession de parts sociales /Action contre la demanderesse intentée par un tiers devant les juridictions américaines fondée sur la violation des lois antitrust des E.-U. / La demanderesse réclame le remboursement des dépenses encourues lors de ce procès / Lex contractus, droit français / Liberté de choix des parties, oui /Absence de fraude dans le choix des parties /Non application extraterritoriale des lois antitrust américaines bien que le tribunal arbitral puisse prendre en considération de telles lois

'Faits

En décembre 1982, un Protocole a été signé par des représentants des demanderesses (sociétés belge et américaine) et des défenderesses (sociétés italienne et du Luxembourg) afin d'établir les éléments essentiels de la cession de la société A, une entreprise du Delaware détenue en totalité par les demanderesses, à une filiale des défenderesses, une société britannique. Ce protocole devait ultérieurement être exécuté dans le cadre de deux accords, l'« Accord de Venise » et l'« Accord de cessions d'actions ».

[…]

L'une des clauses de l'accord de cession d'actions impliquait que l'accord de distribution entre la société A, du Delaware, et la société B, de l'Etat de New York, serait résilié. La société B était à l'époque le distributeur exclusif des produits manufacturés par la société A.

Environ trois ans plus tard, une action en violation de la loi antitrust des Etats-Unis fut intentée par la société B contre les demanderesses d'une part et les défenderesses d'autre part, devant l'US District Court of the Southern District of New York.

Les demanderesses négocièrent et conclurent avec la société B une transaction en vertu de laquelle elles s'engageaient à lui verser la somme de […]

[…]

En vertu de la section 4 de l'Accord de Venise, « [Les défenderesses] conviennent de mettre à couvert et de dédommager [les demanderesses] et toute filiale, ainsi que leurs ayants cause, en cas de réclamations, actions, procès ou procédures en violation ou en non-respect réel ou allégué des lois ou règlements antitrust des Etats-Unis, intentés contre les [demanderesses] et/ou toute filiale des [demanderesses], ainsi que leurs ayants cause, du fait de la vente de la société A à la société B et/ou de son acquisition par elle. »

[…]

Les demanderesses ont engagé le présent arbitrage afin d'obtenir, sur la base de la section 4 de l'Accord de Venise, le remboursement des frais judiciaires exposés en conséquence de l'action de la société B contre elles.

L'Accord de Venise comprend dans sa section 6 la clause compromissoire suivante : « Tout litige qui pourrait survenir entre [les défenderesses] et les [demanderesses] quant à la validité, à l'exécution et à l'interprétation du présent accord sera réglé définitivement par trois arbitres nommés conformément au Règlement de la Chambre de commerce internationale (Paris). L'arbitrage se tiendra à Paris (France). Le présent accord sera régi par la loi française. »

L'Accord de cession d'actions ne contient pas de clause compromissoire et est régi par la loi de l'Etat de New York.

Le Protocole ne contient aucune disposition relative à la loi applicable ni à l'arbitrage.

[…]

Droit applicable

En vertu de la section 6 de l'Accord de Venise, ainsi que l'acte de mission le confirme, les parties ont choisi d'appliquer à l'Accord de Venise les règles de fond du droit français.

Les défenderesses soutiennent que le choix du droit français constitue une fraude à la loi, car il a pour objet d'éluder l'application des lois antitrust des Etats-Unis ; elles font valoir que les parties ont tenté d'utiliser un système juridique favorable, en l'occurrence la loi française, afin d'échapper à la législation américaine.

Les défenderesses affirment que les arbitres devraient faire abstraction du choix de la loi française par les parties, car il ne sert pas d'autre but que de commettre une fraude au regard des lois antitrust des Etats-Unis. Elles soutiennent en outre que si les arbitres décidaient de confirmer le choix des parties, la loi américaine n'en serait pas moins compétente, car la loi française commanderait son application en tant que loi de police. En conséquence, les arbitres ne pourraient pas appliquer les dispositions de l'Accord de Venise qui, étant contraire aux lois antitrust des Etats-Unis, serait nul et non avenu. Les défenderesses ajoutent que même si l'Accord de Venise était valable, le choix de la loi française par les parties équivaudrait à une fraude à la loi et serait donc indu.

La position des demanderesses est que le choix du droit français est parfaitement légitime.

Au vu des problèmes antitrust en jeu, le tribunal doit donc trancher deux questions :

- Le choix du droit français est-il justifié ? (fraude à la loi)

- Quels sont les effets du droit américain ? (loi de police)

Droit français

Les défenderesses soutiennent que la loi française n'est pas applicable à l'Accord de Venise parce, qu'elle constitue une fraude à la loi. Elles ajoutent que les parties, pleinement conscientes du fait que leur transaction serait contraire à la loi des Etats-Unis, devaient veiller à ce que cette loi ne soit pas applicable. Elles ont par conséquent inscrit dans l'Accord de Venise toutes les dispositions sensibles au regard des lois antitrust et inclus, uniquement dans cet accord, une clause compromissoire et une clause prévoyant l'application de la loi française.

Selon les défenderesses : « Il est évident que les éléments ci-dessus n'ont été introduits dans l'Accord de Venise que dans le but exclusif d'écarter l'application de la loi des Etats-Unis et la compétence des tribunaux américains qui, en déclarant l'Accord de Venise illégal et donc nul et non avenu, auraient contrecarré les objectifs visés par les parties. Le choix de la loi effectué dans ce but constitue clairement une fraude à la loi qui, comme le note Francescakis, survient quand les parties modifient artificiellement les circonstances dont dépend la détermination du droit applicable, dans le seul but d'éluder l'application de ce droit (Encyclopédie Dalloz, Droit international privé, Section 6).

C'est précisément ce que les parties ont fait dans l'Accord de Venise, où le choix de la loi française ne sert pas d'autre but transactionnel que d'écarter l'application des lois antitrust des Etats-Unis, ce qui équivaut à une fraude à la loi.

La réponse des demanderesses est que la disposition relative au choix de la loi est parfaitement légitime et ne constitue pas une fraude à la loi.

« La fraude réside donc dans le fait de changer l'élément dont dépend la loi applicable pour obtenir le résultat cherché, sans accepter les conséquences essentielles normalement attachées à ce changement » (Prof. Pierre Mayer, Droit international privé, 3e éd., p. 171). C'est là l'élément dit subjectif, i.e. l'intention illicite d'un acte qui serait, autrement, parfaitement légitime. Le professeur Mayer définit comme suit l'élément objectif : « ordinairement, la fraude se manifeste extérieurement par une manœuvre conduisant à la modification de l'élément de rattachement » (id. p. 172). Le professeur Mayer ajoute très justement que la fraude n'est possible que si les parties sont libres de choisir la loi applicable sans prendre en considération les liens entre la transaction envisagée et une loi déterminée.

En matière contractuelle, la difficulté provient de l'opposition apparente entre la notion de fraude (si le choix de la loi n'est pas directement lié à la transaction envisagée) et la liberté des parties de choisir la loi qu'elle souhaitent appliquer à leur rapport contractuel. En effet, il n'est pas contesté que l'autonomie des parties « autorise les parties à soumettre leur contrat transnational à un système juridique avec lequel ni elles ni l'objet du contrat n'ont de liens particuliers (voir Convention de Rome, art. 3 ; Cass. 19 février 1930 et 17 janvier 1931, s. 1933 1.41 ; Vita Foods v. Unus Shipping 1939 A.C. 277) ' ; « l'esprit du droit positif est de laisser aux parties une grande liberté dans la localisation de leurs opérations » (Batiffol et Lagarde, Droit international privé, 7e éd. T. 1 p. 429).

Il y a cependant une limite à cette liberté : « l'interdiction de profiter du caractère international du contrat pour rendre applicable une loi qui ne comporte pas les dispositions impératives gênantes qui sont contenues dans les lois de tous les pays avec lesquels le contrat présente des liens objectifs » (Prof. Mayer, id. p. 431).

Comme l'écrit également M. Francescakis : « la désignation expresse de la loi applicable et même la localisation des éléments du contrat en prévision de la loi qui lui sera applicable, se font, non pas en considération du régime général que la loi choisie assurera au contrat, mais afin d'éviter une loi impérative qui, autrement, aurait régi le contrat » (Encyclopédie Dalloz, Droit international, Fraude à la loi, n° 71).

En l'espèce, les parties sont convenues que la loi française régirait leur rapport au fond. Elles ont réaffirmé ce choix dans l'acte de mission.

L'autonomie des parties est confirmée par le Règlement de la CCI (le « Règlement ») qui dispose à l'article 13 (3) : « Les parties sont libres de déterminer le droit que l'arbitre devra appliquer au fond du litige. A défaut d'indication par les parties du droit applicable, l'arbitre appliquera la loi désignée par la règle de conflit qu'il jugera appropriée en l'espèce. » En outre, l'article 13 (5) du Règlement dispose que : « Dans tous les cas, l'arbitre tiendra compte des stipulations du contrat et des usages du commerce. »

Ce principe est également reconnu dans l'article 33 du Règlement de la CNUDCI et dans l'article 3.1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, bien qu'il faille noter que la Convention de Rome est entrée en vigueur en France après la signature de l'Accord de Venise.

Le tribunal note en outre que le choix de la loi française n'est pas en soi contestable, car c'est une pratique courante entre groupes industriels concluant une transaction internationale d'appliquer le droit d'un pays tiers. Entre un groupe italien et un groupe belge, le droit français est un choix évident. De plus, étant donné que la transaction intéresse des sociétés établies en Belgique, en Angleterre, au Luxembourg, aux Etats-Unis et en Italie et que les accords ont été signés en Italie et aux Etats-Unis, le choix d'une loi « neutre » est une décision commerciale légitime.

La difficulté, dans l'affaire présente, provient des questions antitrust en jeu.

Ayant jugé que les parties sont libres en vertu du droit international de déterminer la loi applicable à leur contrat, la seule exception à ce principe étant la fraude, le tribunal doit maintenant déterminer s'il y a eu ou non fraude.

La question antitrust est clairement envisagée dans le Protocole, dont la section II stipule : « tous les frais exposés par la demanderesse du fait d'une action antitrust relative à la transaction (y compris les honoraires d'avocat) seront supportés/remboursés par la défenderesse ». Dans le même Protocole il est convenu qu'une lettre annexe couvrira « l'élément antitrust mentionné à la section II ». Selon le tribunal, cette référence à la section II inclut non seulement le remboursement des frais résultant d'une possible action antitrust mais aussi la déduction de […] USD du prix de vente, accordée par la demanderesse « pour risque antitrust ». Il est à noter que dans l'Accord de Venise, cette déduction de […] USD est qualifiée de « remise spéciale », sans plus de précisions.

[…]

Le tribunal considère donc que les parties, craignant une action antitrust, ont scindé un arrangement économique global en deux accords, l'Accord de Venise et l'Accord de cession d'actions. Le Protocole, l'Accord de Venise et l'Accord de cession d'actions sont en fait trois éléments d'une transaction économique unique.

Afin de comprendre pleinement la situation, il est nécessaire d'examiner en détail la suite des événements et les rôles respectifs joués, selon le tribunal, par les trois accords organisant la transaction.

Le document de base est le Protocole, qui est une décision commerciale des dirigeants des deux groupes intéressés. Il contient tous les éléments essentiels de la transaction.

Les négociateurs, sachant que des questions antitrust étaient en jeu et que des objections pourraient par conséquent être soulevées par les autorités des Etats-Unis, décidèrent de diviser la transaction en deux accords:

- l'Accord de Venise, qui traite d'une part du problème antitrust et, d'autre part, du prix de vente, y compris les conséquences financières pour les parties de possibles coûts résultant de toute action en justice fondée sur des considérations antitrust ;

- l'Accord de cession d'actions, qui organise la transaction.

L'Accord de Venise et l'Accord de cession d'actions résultent donc purement de la décision commerciale prise dans le Protocole. Logiquement, l'Accord de cession d'actions aurait dû être signé avant l'Accord de Venise et le fait qu'il ne l'a pas été renforce le point de vue que ces deux accords représentent deux aspects de la même transaction. L'Accord de Venise n'organise rien ; il stipule uniquement les conséquences d'une éventuelle action antitrust.

Le transfert de la société A a été organisé et juridiquement mis à effet par l'Accord de cession

d'actions. La transaction et ses effets se sont produits aux Etats-Unis ; le choix de la loi américaine pour régir l'accord était par conséquent naturel et la loi américaine a effectivement été choisie. De fait, les lois antitrust ont été appliquées puisque les défenderesses ont dû ultérieurement se désengager.

L'Accord de Venise (à l'exception peut-être de la section 5, dont nous traiterons plus bas) n'incite pas les parties à commettre une violation de la loi antitrust, ni n'organise une telle violation. Il stipule seulement dans sa section 4, sur laquelle se fondent les demandes soumises à ce tribunal, les conséquences d'une transaction préexistante. En d'autres termes, il traite a posteriori d'un dédommagement consécutif à une transaction préexistante entre une société belge et une société italienne.

La section 4 n'incite pas à des violations antitrust. Elle ne devait être appliquée que lorsque la demanderesse se serait complètement retirée du marché américain. La section 4 est une conséquence de négociations passées ; elle ne concerne pas une action future et ne peut pas conséquent constituer une incitation à contrevenir à la loi.

Le tribunal doit cependant déterminer si l'Accord de Venise contient des dispositions antitrust qui seraient contraires à la loi antitrust des Etats-Unis.

[…]

Le tribunal juge par conséquent que bien que la section 5 puisse être contraire à la loi antitrust des Etats-Unis, elle n'affecte pas les autres dispositions de l'Accord de Venise et en particulier la clause d'immunité de la section 4.

Il faut souligner une fois de plus que la section 4 ne fait que prévoir un dédommagement et que son objectif n'est pas d'inciter les parties à commettre une violation.

Si l'Accord de Venise avait été au-delà de cette limite étroite, le tribunal aurait pu considérer que le recours à la loi française était une fraude à la loi.

Enfin, le tribunal note qu'il est incontesté que dans cette transaction globale, les défenderesses ont obtenu une remise pour « risque antitrust » de […] USD. Le tribunal note aussi que les demanderesses, tout en réclamant le remboursement des frais judiciaires exposés du fait du risque antitrust, n'ont jamais demandé le remboursement de la « remise spéciale », alors que l'on aurait pu soutenir qu'elle faisait partie de « l'arrangement antitrust ». L'autre aspect des conséquences financières du risque antitrust est la clause d'immunité de la section 4. La défenderesse n'est pas aujourd'hui en position de plaider la nullité d'un accord dont elle a bénéficié. Le principe de l'estoppel ne lui en donne pas le droit.

Pour les raisons ci-dessus, le tribunal juge que le choix du droit français pour régir le contrat est approprié et que le choix des parties n'est pas illicite.

Droit des États-Unis

Il reste à déterminer si le tribunal, ayant jugé que le droit français est applicable à l'Accord de Venise, doit appliquer la loi américaine en tant que loi de police étrangère.

Les défenderesses soutiennent que même si le tribunal devait confirmer le choix du droit français par les parties, ce droit commanderait l'application de la loi américaine à l'Accord de Venise, en tant que loi de police.

Les défenderesses ajoutent que pour qu'une loi soit reconnue comme une loi de police, elle doit être considérée comme telle dans le système juridique du pays où elle a été promulguée, et qu'il ne fait aucun doute qu'en droit américain, la législation antitrust est considérée comme une loi de police. Le tribunal partage cette analyse. Les défenderesses arguent aussi le fait que l'Accord de Venise n'aurait aucune base d'existence sans l'Accord de cession d'actions, établit entre les deux accords un lien de connexité essentiel qui exige l'application de la loi antitrust des Etats-Unis à l'Accord de Venise, malgré le choix des parties de la loi française. Les défenderesses affirment que ce tribunal est fondé à appliquer la loi de police d'un autre pays, nonobstant la lex contractus choisie par les parties.

Les défenderesses concluent que le tribunal doit faire abstraction du choix de la loi française par les parties car il est de son devoir de préserver l'intégrité du processus d'arbitrage international et la notion de l'autonomie des parties, ce qui ne serait pas le cas s'il tolérait les intentions frauduleuses des parties.

En réponse, les demanderesses soutiennent que la défenderesse affirment à tort que les arbitres doivent appliquer la loi antitrust des Etats-Unis en tant que loi de police et que le pouvoir des tribunaux arbitraux d'appliquer une loi de police étrangère différente de la lex contractus est très controversé dans l'arbitrage international.

Les positions des parties étant claires, quelle est la tendance de l'arbitrage moderne ?

Les arbitres tendent à prendre en considération la loi de police étrangère.

Comme le dit justement […] : « les arbitres internationaux ne sont pas concernés par une quelconque lex fori ni d'ailleurs par un ensemble national particulier de règles de conflit de loi. Ils sont libres de déterminer la loi applicable (voir, p. ex. l'art. 13.3 du Règlement d'arbitrage de la CCI et l'art. 33.1 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI) comme ils le jugent approprié et uniquement guidés par le choix de loi contractuel éventuellement effectué par les parties ».

Les défenderesses soutiennent que le tribunal devrait appliquer la législation antitrust des Etats-Unis en tant que loi de police, parce que l'Accord de Venise ne sert pas d'autre objectif que de commettre une fraude au regard de la loi américaine.

Telle n'est pas l'opinion du tribunal. La législation antitrust des Etats-Unis, en tant que loi de police, n'est pas applicable en l'espèce.

Premièrement, dans la section 4, la disposition d'immunité n'incite pas les parties à contrevenir à la loi antitrust des Etats-Unis. Il s'agit uniquement d'une clause de dédommagement, non d'un accord en vue de commettre une action qui violerait la législation antitrust des Etats-Unis.

En outre, le tribunal estime qu'en appliquant la loi américaine en tant que loi de police, il donnerait des effets extraterritoriaux à la législation américaine. Comme on l'a vu ci-dessus, la clause d'immunité prévoit un dédommagement entre un groupe belge et un groupe italien, tous deux établis en dehors des Etats-Unis.

La loi américaine est certainement applicable à la transaction elle-même, la vente de la société A, qui a eu lieu aux Etats-Unis ; d'ailleurs, comme noté plus haut, les lois antitrust des Etats-Unis ont été appliquées. Mais bien que les Etats-Unis ambitionnent de donner à leur législation antitrust des effets extraterritoriaux, le tribunal n'est pas lié par cette politique. La France, dont la loi est applicable à l'Accord de Venise, a fermement réagi contre l'application extraterritoriale de la législation des Etats-Unis dans le domaine antitrust. Elle a promulgué en 1980 (loi n° 80-538 datée du 16 juillet 1980), une loi interdisant à ses ressortissants, par principe, de coopérer avec les autorités américaines en matière antitrust. Le Royaume-Uni en a fait autant. Par conséquent, le tribunal ne voit en l'espèce aucune possibilité d'intégrer les lois antitrust des Etats-Unis dans le système français d'ordre public. L'objectif de la loi américaine est de prévenir les activités antitrust et leurs effets à l'intérieur des Etats-Unis. Le dédommagement, qui résulte de la transaction conclue dans l'Accord d'achat d'actions, se situe en dehors des Etats-Unis. La section 4 stipule que les défenderesses « rembourseront les [demanderesses] » ; ce remboursement ne peut se faire qu'à l'adresse donnée par les demanderesses dans l'Accord de Venise, i.e. en Belgique.

Le tribunal est par conséquent d'avis que, bien qu'il doive prendre en considération la loi des Etats-Unis en tant que loi de police, cette législation antitrust n'est pas applicable à l'Accord de Venise.

Cette approche est non seulement conforme à la tendance actuelle de l'arbitrage international (note JJA au Clunet 1991, 1053) mais aussi à des textes récents tels que l'article 7 de la Convention de Rome, entrée en vigueur le 1er avril 1991, et l'article 19 de la loi suisse sur le droit international privé, qui dispose ce qui suit :

1. Lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent, une disposition impérative d'un droit autre que celui désigné par la présente loi peut être prise en considération, si la situation visée présente un lien étroit avec ce droit.

2. Pour juger si une telle disposition doit être prise en considération, on tiendra compte du but qu'elle vise et des conséquences qu'aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit. (Loi fédérale suisse sur le droit international privé, éd. Payot, Lausanne 1989, 31).

Il faut noter encore une fois que les deux parties étaient pleinement conscientes du problème antitrust et que, toutes deux étant d'importants groupes internationaux, les défenderesses ne peuvent maintenant prétendre qu'elles ont été surprises de découvrir que la section 4 pouvait soulever un problème antitrust.

En outre, dans la mesure où les autres dispositions du contrat ont été pleinement respectées par les deux parties, les défenderesses ne peuvent invoquer la nullité du contrat. Comme le déclare la demanderesse : « Nemo auditur turpitudinem propriam allegans, ce qui est particulièrement vrai quand, autrement, une partie à un contrat se trouverait injustement enrichie (J.C.P, Droit civil, App. Art. 1131 à 1133, Nemo auditur, n° 85-87) ». Il n'est pas contesté que les défenderesses ont activement pris part à l'élaboration des accords et, quelles que soient les raisons de leur acceptation de la section 4, elles ne peuvent invoquer leur propre « turpitudo ».

Le tribunal décide par conséquent que :

- le droit français est applicable à l'Accord de Venise ;

- le choix du droit français ne constitue pas une fraude à la loi : et

- la législation antitrust des Etats-Unis n'est pas applicable.'